허위표시 신탁행위

허위표시는 상대방과 서로 짜고(통정하여야 하는) 하는 허위의 의사표시이다.

다시 말해서 표의자가 거짓의 의사표시를 하면서 그에 대하여 상대방과 합의를 하고 있는 경우를 말하는데 예를 들면 병에 대하여 채무를 부담하고 있는 갑이 채권자 병의 강제집행을 피하기 위하여 그의 누나 을과 상의하여 자신의 X토지를 을에게 판것처럼 꾸미고 을 앞으로 소유권이전등기까지 해 둔 경우에 갑과을 사이의 매매 계약은 허위표시에 의한 것이다.

허위표시를 가리켜 가장 행위라고 한다.그런데 이러한 허위표시와 구별이 되는 신탁행위는 어떤 경제적 목적을 달성하기 위해서 상대방에게 그목적 달성에 필요한 정도를 넘는 권리를 이전하면서 상대방으로 하여금 그 이전받은 권리를 당사자가 달성하려고 하는 경제적 목적의 범위 안에서만 행사 하게 하는 행위이다.

예를 들면 공장을 운영하는 갑이 을에게 생산자금을 쓸 1억원을 빌려 달라고 하였다.그러자 을은 담보제공을 요구 하였고 갑이 담보로 제공할 물건은 원료 밖에 없었다.그리하여 갑은 그 원료를 담보로 제공 하겠다고 하였다. 이 때 민법의 전형적인 담보제공 방법을 이용하게 되면 갑이 그 원료에 질권을 설정해 주어야 한다.그런데 질권이 설정되려면 목적물 (여기서는 원료)을 인도하여야 하기 때문에 생산자금이 쓸모 없게 된다.그리하여 갑은 을에게 채권담보를 위해서 그 원료의 소유권을 이전해 주었다.그러니깐 이 경우에는 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위하여 목적 달성에 필요한 정도를 넘는 권리 소유권을 이전 하였다.그러면서 그 소유권을 담보목적의 범위 안에서만 행사 하도록 한다. 이러한 행위가 신탁행위이다. 

신탁행위에 있어서는 비록 목적을 넘는 범위에서 권리를 이전하지만 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문에 허위표시가 아니기 때문에 유효하다.

그러나 허위표시는 무효이다. 그러나 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다.따라서 가령 갑이 채권자의 강제처분을 피하기 위하여 을에게 자신의 X토지의 판 것처럼 매매계약서를 허위로 작성한 경우 갑은 X토지 소유권을 이전해줄 필요가 없다.

그리고 이미 소유권이전등기를 하여 소유권을 이전해 주었으면 그것은 부당이득이기 때문에 을은 갑에게 반환하여야 한다.

허위표시는 원칙적으로 제3자에 대하여도 무효이다.다만 선의의 제3자에 대하여는 예외가 인정된다.즉 허위표시가 무효임을 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.여기서 선의란 의사표시가 허위표시임을 알지 못하는 것이다.그리고 제3자는 허위표시 행위를 기초로 새로운 이해 관계를 맺은 자를 말한다.예를 들면 위의 사례에서 을이 X토지가 자신의 이름으로 등기되어 있는 것을 기화로 이를 모르는 병에게 그 토지를 팔고 등기까지 넘겨준 경우에는 갑은 병에게 갑과을 사이의 계약이 가장매매로서 무효라고 주장하지 못한다.그 결과 병은 X토지의 소유권을 취득하게 된다.이 때에는 갑을 을에게 불법행위(민법750조)등을 이유로 책임을 물을 수 있을 뿐이다.그러나 병이 무효를 인정하는 것은 무방하다.그 때에 병은 X토지의 소유권을 취득하는 대신 을에게 그가 지급한 대금의 반환을 청구 하게 될 것이다(부당이득).